Nesuderintos tarpusavyje viešojo pirkimo sąlygos lemia pirkimo neteisėtumą
Ne­su­de­rin­tos tar­pu­sa­vy­je vie­šo­jo pir­ki­mo są­ly­gos ga­li bū­ti kva­li­fi­kuo­ja­mos kaip per­tek­li­nės, ri­bo­jan­čios tie­kė­jų kon­ku­ren­ci­ją, o tai kar­tu le­mia ir to­kio­mis są­ly­go­mis or­ga­ni­zuo­ja­mo vie­šo­jo pir­ki­mo ne­tei­sė­tu­mą.

Tokia pozicija išplėtota Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018–10–12 nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3–360–248/2018, kurią nagrinėjant skirtingos ginčo šalių pozicijos buvo pagrįstos nevienodu viešojo pirkimo sąlygų aiškinimu. Teismas konstatavo, kad skirtingas pirkimo sąlygų aiškinimas kyla dėl techninės specifikacijos nuostatų nenuoseklumo. Kaip žinoma, pirkimo sąlygas rengia perkančioji organizacija, todėl būtent ji paprastai turi prisiimti ir atitinkamas neigiamas pasekmes.

Jeigu iš anksto būtų žinoma, kad tam tikri reikalavimai perkančiajai organizacijai nėra būtini, galbūt pirkime dalyvautų ir kiti tiekėjai, kurie neatitiko būtent tokių perteklinių viešojo pirkimo sąlygų.

Konkrečioje byloje buvo vertinamos pirkimo, kuriuo buvo siekiama įsigyti medicininiams tyrimams atlikti reikalingą įrangą bei darbui su tokia įranga pritaikytas prekes, sąlygos. Atitinkamai, siekiant gydymo įstaigoje atlikti medicininius tyrimus, pirkimo sąlygų techninėje specifikacijoje nurodyti dvejopo pobūdžio reikalavimai: (1) reikalavimai įrangai (tyrimus atliekančiam analizatoriui) ir (2) reikalavimai darbui su šia įranga pritaikytiems reagentams. Pirkimo objekto specifika lemia, kad rinkoje egzistuoja glaudi analizatorių ir reagentų techninių savybių sąsaja, nes paprastai atitinkamo gamintojo analizatoriams tinka tik to paties gamintojo reagentai.

Taigi įranga ir atitinkami reagentai turėtų būti vertinami kaip uždara sistema – vadinasi, tokiai uždarai sistemai keliami reikalavimai turi būti tarpusavyje suderinti. Įvertinęs problematiką, minėtoje byloje teismas akcentavo ir ankstesnėje praktikoje iki šiol aiškiai neišreikštą reikalavimą: asmens sveikatos priežiūros įstaigos pirkimus privalo vykdyti suderinusios reikalavimus analizatoriams ir reagentams.

Situacijos neteisėtumą pirkime būtent ir lėmė reikalavimų įrangai (analizatoriui) ir reikalavimų reagentams nesuderinamumas. Byloje nustatyta, kad vieno iš tiekėjų pirkime pateiktas pasiūlymas atitinka reikalavimus reagentams (priemonėms), bet neatitinka visų reikalavimų analizatoriui (įrangai). Tai lemia, kad su tam tikrų reikalavimų neatitinkančia įranga nebus galima tinkamai naudoti ir atskirų priemonių – nepaisant to, šio pirkime gauto pasiūlymo perkančioji organizacija neatmetė (kaip nustatyta byloje, nepagrįstai). Perkančioji organizacija bylos nagrinėjimo metu laikėsi pozicijos, kad tam tikri įrangos funkcionalumai, kurių neatitinka minėtas neatmestas pasiūlymas, iš tiesų nėra būtini ir net nebus naudojami atliekant tyrimus.

Tačiau teismas suabejojo tokia pozicija ir padarė išvadą, kad perkančioji organizacija nustatė arba pernelyg aukštus reikalavimus įrangai, arba pernelyg žemus – darbui su įranga pritaikytoms priemonėms.

Analizuojant šią situaciją ir perkančiosios organizacijos poziciją, kyla klausimas, kam reikėjo pirkimo sąlygose nustatyti reikalavimus, kurie praktikoje nebus pritaikomi. Manytina, kad teismas visiškai pagrįstai ir laiku užkirto kelią plisti tokiai praktikai, kuri sudaro sąlygas perkančiosioms organizacijoms piktnaudžiauti ir pirkimo procedūrų metu keisti iš anksto skelbtas pirkimo sąlygas (arba jų aiškinimą) – vertinant pirkime gautus pasiūlymus nurodyti, kad kokie nors pirkimo sąlygų reikalavimai visgi nebuvo būtini.

Tokia praktika akivaizdžiai ydinga – juk visi papildomi reikalavimai mažina potencialią konkurenciją pirkime. Jeigu iš anksto būtų žinoma, kad tam tikri reikalavimai perkančiajai organizacijai nėra būtini, galbūt pirkime dalyvautų ir kiti tiekėjai, kurie neatitiko būtent tokių perteklinių viešojo pirkimo sąlygų. Tiek nacionaliniai teismai, tiek Europos Sąjungos Teisingumo Teismas nagrinėtose bylose pripažįsta, kad neleidžiama keisti esminių pirkimo sąlygų, kuriomis ūkio subjektai rėmėsi priimdami sprendimą pateikti pasiūlymą arba, atvirkščiai, nedalyvauti atitinkamame viešojo pirkimo konkurse.

Teisiniu požiūriu net nėra labai svarbu, ar konkrečiu atveju tam tikri pirkimo sąlygose reikalauti įrangos funkcionalumai iš tiesų reikalingi perkančiajai organizacijai, ar ne – svarbiausia, kad pertekliniai reikalavimai iš viso neturėjo būti įtraukiami į pirkimo sąlygas. Jei tokio poreikio perkančioji organizacija, kaip jos atstovai teigė iškilus ginčui teisme, niekada neturėjo, ji dar sudarydama pirkimo sąlygas numatė neproporcingus ir perteklinius reikalavimus. Ir atvirkščiai, jeigu į pirkimo sąlygas visgi buvo įtraukti tam tikri reikalavimai – perkančioji organizacija negalėjo jais nesivadovauti.

Aptarta teismo pozicija dera su įstatymo reikalavimais, kuriuos įgyvendinti praktikoje ne visada pavyksta tinkamai. Viešųjų pirkimų įstatyme taip pat akcentuojama, kad pirkimo dokumentai turi būti tikslūs, aiškūs, be dviprasmybių, kad tiekėjai galėtų pateikti pasiūlymus, o perkančioji organizacija nupirkti tai, ko reikia. Be to, perkančioji organizacija privalo užtikrinti, kad atliekant pirkimo procedūras ir nustatant laimėtoją būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principų.

Neginčytina, kad būtent perkančiosios organizacijos turi teisę nustatyti atitinkamas viešojo pirkimo sąlygas, tačiau tai nereiškia, jog sąlygos gali būti neproporcingos pirkimo objektui, diskriminuoti ūkio subjektus ar kitaip iškreipti sąžiningą jų varžymąsi.

Visais atvejais pirkimo sąlygos turi būti pakankamai aiškios ir leisti tiekėjams vienodai jas aiškinti, o perkančiajai organizacijai – realiai patikrinti, ar tiekėjų pasiūlymai šias sąlygas atitinka. Jeigu pirkimo sąlygos nepakankamai aiškios ar nesuderintos tarpusavyje, šių reikalavimų užtikrinimas tampa sudėtingas ir gali lemti tiek pirkimo sąlygų, tiek pirkimo rezultatų neteisėtumą.

Artūras Liutvinas yra advokatų kontoros „LEADELL Balčiūnas ir Grajauskas“ vyr. teisininkas